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董事会决议为股东担保效力探讨

来源:注册海外公司上海站 发表时间:2012-02-02 22:36 点击:

 

新公司法第16条规定了公司担保问题。但是,新公司法对公司为公司股东担保的情形,在该条款中未能见到有很明确的规定。这种情形在实务中不属少见。对董事会决议为公司股东担保行为效力的认定问题,在公司法修改前争议就很大。因此,本文从一个案例入手,分析按新公司法的规定,应如何认定董事会决议为公司担保的效力问题。同时对新公司法第16条第2款的适用提出自已的看法。本文的观点是,为公司担保是公司的担保行为、关联交易行为,无论从合同法第52条第5项的规定,还是从公司的治理结构、关联交易的规制角度分析,都不宜简单地认定该行为无效。全文共11500字。

一、 问题的提出

A公司是B公司(以下称B公司)的控股股东。因需A公司向某银行借款,并约定以B公司的机器设备抵押。现A公司尚结欠某银行借款本金50万元及利息。在订立借款合同前,B公司向某银行具函称,经公司董事会(该公司不设股东会)研究决定,同意以该公司的设备为A公司借款作抵押。函件上加盖B公司公章,B公司董事长亦签署名字。现某银行诉请A公司还款,并要求以A公司承担担保责任。B公司称,其所提供的担保未经公司董事会决议通过,属无效担保。

本案是公司法修订后成讼的案件。该案件反映出来的问题是,公司董事会决议为公司股东债务提供担保的问题。同时,也涉及到公司法修订前后法律适用问题。

关于公司董事会决议为公司股东债务提供担保的效力认定,在公司法修订前理论界和实务界意见分歧就比较大,也形成了结论截然不同的判例。比较典型是最高院(2003)民二终字第199号判决书中体现的建行福建电力支行诉中福实业公司借款案。1在该案中,一审法院福建省高院认为,运盛(上海)实业公司为自己的大股东中福实业公司借款提供担保违反了担保法解释第4条的规定,保证合同无效。二审法院最高院认为,根据担保法一般规定,担保行为符合公司章程规定的,经过董事会批准的,以公司名义为其他单位和个人出具的担保应当认定为有效。运盛(上海)实业公司为中福实业担保经董事会决议,还经股东大会通过;中福实业公司并非控股股东,现没有证据证明中福实业公司控制和左右董事会决议的事实,也没有证据证明运盛(上海)实业公司为其股东中福实业公司提供担保不是其真实意思表示,因此保证合同合法有效。该观点也被福建省高院的另一判例,即工商行永定县支行与永定县建村工业公司、永定县东新矿业有限公司借款合同案所采纳。点评该案例的法官认为,法律对公司各个董事个人职责的限制和禁止,并不能必然得出法律对公司董事会同样应予禁止的结论,凡经公司董事会或者股东会的有效决议作出的公司为其股东所提供的担保,只要不存在其他影响担保效力的因素,并且公司对外代表权的行使不存在瑕疵,即若有公司印章或公司法定代表人签字时,都应当认定为是合法有效的。2

对这一争议较大的问题,修订后的公司法(以下称新公司法)也没有明确的规定。新公司法第16条只对经公司董事会决议公司为他人提供担保的情形进行了规定(第1款);对公司为股东提供担保,只规定必须经股东会或者股东大会决议(第2 款)。3这样,最高院的上述判例的观点似乎没有被立法机关采纳并形成新公司法的条文。在审判实践中,对新公司法第16条第2 款的理解已有不同。有人认为,除了公司章程或股东会议授予董事会决议或追认的担保可认定担保有效外,董事会决议公司为股东提供担保的行为无效。或者说,新公司法第16条第2款的规定应理解为,公司为股东担保均须经股东(大)会决议或全体股东(除受益股东外)同意的程序,否则将被确认担保无效。4我们认为,该观点值得商榷。因此,本文拟对该问题作一探讨。

二、 董事会决议为股东担保行为的性质

(一)董事会决议为股东担保行为是公司担保行为。关于公司担保,目前理论界还没有比较系统的阐述。只是在公司法和担保法等相关法律及司法解释中散见规定。我国修订前的公司法(以下称原公司法)在第60条第3款中对有限责任公司的董事、经理的义务规定中明确:“董事、经理不得以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保。”最高院关于适用担保法解释(以下称担保法解释)第 4 条规定:“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定,以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的,担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外,担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”原公司法第123条第2 款、第214条第3款对股份有限公司的董事、经理的义务问题以及董事、经理违反义务的法律责任的规定中也体现了公司为股东担保及其法律责任的内容。5新公司法第16条第2款规定:“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。”第3款进一步明确:“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

根据公司法理论,原公司法的上述规定其实是公司法关于公司董事、经理忠实义务的规定。所谓忠实义务,是指董事对公司负有忠实履行其职务的义务,禁止背信弃义,不得使个人利益优于公司利益。它包括二层意思:一是董事必须诚实正当地行使职权,不得背信弃义利用职权损害公司。二是在自身利益与公司利益冲突场合,董事不得使个人利益优于公司利益。而董事、经理不得以公司资产为公司股东或其他个人提供担保即为第一层意思中行为之一。6从中可以看出,董事、经理的忠实义务要求的主体是董事、经理个人。这是董事、经理的个人行为。关于董事、经理的个人行为的认定,要区分有两种情况。一是纯粹董事、经理的个人行为,这不是公司行为,其为公司股东提供担保不能认定为公司的行为,原公司法加以禁止。二是董事、经理如以公司名义为公司股东提供担保的行为。按照原公司法第60条第3款的规定,则属原公司法禁止之列。此即为董事、经理忠实义务之要求。而且,通说认为,即便此类担保对外形式上盖有公司印章,也不能认定成立表见代理,公司无需对董事、经理的越权行为负责。7无论是哪种情况,以上均属董事、经理的忠实义务项下的行为。

关于公司担保问题,是新公司法的新规定。新公司法第16条第1款的规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。”连同第2款、第3款的规定,都涉及以公司为主体所提供的担保问题。因此,有学者认为,与原公司法相比,新公司法第16条的规定有两个显著的特点:一是将该条规定置于新公司法“总则”之中,而不是如原公司法那样置于“有限责任公司”一章的“组织机构”一节中,说明这一规定是对公司本身的规范,而不单单是对董事、经理的规范,同时也说明这是对所有公司、包括有限责任公司、股份有限公司、一人公司的规范;二是其中的第二、第三款对公司是否可以为股东或者实际控制人提供担保、提供担保的条件及程序如何,有清楚明确的规定。这是新公司法关于公司担保的规定。8我们赞同这一观点。其实,之所以认定新公司法第16条是关于公司担保的新规定,除上述两个方面原因之外,还有二个很重要的理由。一是原公司法第60条所规定的董事、经理的忠实义务,新公司法在第 148条、第149条作了原则性的规定。即:“ 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务 ”,第149条第1款第3、8项、第2款又分别规定:“违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;”“违反对公司忠实义务的其他行为。”“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”这是新公司法对董事、经理等忠实义务规定的完善。二是新公司法第16条的内容是增加了公司的权利。正如赵旭东教授认为的那样,新的《公司法》增加了许多对公司本身的规范条款。9 我们认为,这便是其一。因为新公司法的一大特点是“放松管制,尊重公司自治”,“强调股东在决定公司重大事项中的地位”, “重视公司章程作为自治法在调整公司内部关系中的地位与作用”。10该条规定的内容就是公司投资、提供担保的自治权的具体化。

因此,我们认为,所谓公司担保是指公司决定以公司资产为他人、公司股东或实际控制人债务提供担保的行为。(1)从主体上看,决定和提供担保的行为人是公司,而不是董事、经理或其他高管人员。公司决议可以是股东会或股东大会,也可以是董事会。(2)从内容上看,它包括两种情况:一是公司决定以公司资产为他人债务提供担保;二是公司决定以公司资产为公司股东或实际控制人债务提供担保。(3)从决策程序上看,这两种情况的决策条件和要求不同。依照新公司法第16条的规定,公司为他人提供担保,必须是依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对担保总额及担保数额有限额规定的,不得超过规定的限额。根据学者的观点,在具体操作时,应是必须以公司章程的规定为前提条件,如果章程没有规定公司可以提供担保,则公司不能为他人担保;在有章程规定的条件下,对具体债务的担保决定,还必须由董事会或者股东会、股东大会作出决议。11而公司为股东或实际控制人提供担保,则须经股东会或股东大会决议,受益的股东或实际控制人不得参与表决。

根据新公司法第45条、47条、48条、49条、67条、68条、109条至113条的规定,有限责任公司、股份有限公司和国有独资公司设董事会,董事会议事和表决应按公司法和公司章程规定进行,董事会应当向股东(大)会或国有资产监督管理机构负责并依公司法规定行使职权。关于公司担保事宜,其决策权和决策程序和方式,还应遵守新公司法第16条的规定。从上面的分析可以看出,总体而言,作为公司业务执行机构的董事会有权决议公司担保问题,只是权限是否包括为股东提供担保决议而已。或者说,董事会决议为股东提供担保,属公司担保行为。

(二)董事会决议为股东担保属公司关联交易行为。“关联交易”(connected transaction), 在《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》和《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》指南中,称之为“关联方交易”;在国际会计准则第24号《对关联者的揭示》中为“关联者之间的交易”;在《香港联合交易所有限公司(证券)上市规则》的译文中,使用的是“关联交易”一词;在我国有关的税法文件中一般有“关联企业间(的)业务往来”而无“关联交易”之称谓;在国内其他有关文件中,如《上海证券交易所股票上市规则》及《深圳证券交易所股票上市规则》、《上市公司章程指引》、《到境外上市公司章程必备条款》等,均使用“关联交易”一词,但都没有明确的定义。因此,有学者认为,借鉴美国法院在Hoffman Machinery Corporation Vs. Ebenstein一案中的解释,即关联交易为能够引起一定法律后果的任何处理事务的行为,包括出售、租赁、借入、贷出、担保等活动。因此,有的学者认为,关联交易是指上市公司与其关联人之间达成的任何交易事项。关联交易按内容分包括提供资金、担保等。12有的学者认为,关联交易,又称关联方交易或关联人交易,是指发生在关联方之间的有关转移资源或义务的事项安排行为。13还有学者认为,对关联交易应作宽泛的解释,系指公司或是附属公司与其关联人之间所进行的任何交易事项。关联交易可分为公司与第一类关联人(即公司与对公司占有一定比例出资额或持有一定比例表决权股份而对公司具有控制权或重大影响的股东)之间的交易和公司与第二类关联人(即公司的董事、监事、经理等高级行政管理人员)之间的交易。

因此,根据新公司法第15条、16条、21条、149条、217条的规定,我们认为,关联交易是指公司关联关系人间所进行的能够直接或间接控制公司,以及可能导致公司利益转移的行为。广义上讲,关联人之间达成的任何交易事项,均属关联交易,对关联人和交易事项要求较松。从狭义上讲,应仅为公司与控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员间,以及后五者间所进行的能够直接或间接控制公司,以及可能导致公司利益转移的行为。(1)关联交易适用于所有公司,而不限于上市公司,但不包括具有同属国家控股相互关系的企业;(2)关联交易的内容比较丰富,包括直接或间接控制公司的行为、可能导致利益转移的行为,包括控制公司决策,决议公司投资、担保、借贷、订立合同、交易等活动;(3)关于关联交易人,包括公司、控股股东、实际控制人、公司的董事、监事、经理等高级行政管理人员 。关联交易的特征,根据董安生教授的观点,有三个方面:第一,关联交易是在控制权人意志控制或许可下进行的某种“基本自我交易”。第二,关联交易是在市场行为形式掩盖下的某种特殊交易,其行为内容具有隐蔽性,其交易过程避开了市场交易中必不可免的真实意思表示一致的过程。第三,关联交易是一种其交易公平性需要由法律控制规则进行保障的交易。14

为规制关联交易行为,多数国家的法律法规明确规定一定范围的禁止性交易,这些禁止性交易包括两个层次的内容:一是对业务本身作出限制,即禁止某些关联交易业务的发生或有条件地从事某些关联交易业务。如英国规定公司不得向董事贷款,法国规定公司不得向个人董事贷款、提供无担保信用或者对其个人债务提供保证或者票据保证。二是规定董事、监事和高级管理人员的忠诚和注意义务,从而达到限制其进行某些有损公司利益和公司其他参与者利益的交易行为的目的。15我国原公司法第60条第3款和担保法解释4条的规定、新公司法第16条、第21条、第148条、第149条的规定,与上述两个层次的内容相似。那么,作为公司的一级管理机构董事会所作的关于为公司股东担保的决议的行为,也应属类似法国的关联交易行为。

三、 董事会决议为公司股东提供担保合同的效力

公司为股东提供担保,按照新公司法第16条第2款关于“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议”的规定,如经股东会或股东大会决议,且符合该条第3款的要求,依照合同法第44条和第52条的规定,其效力自不待言。但如是董事会决议为公司股东担保,其是有效还是无效,就不明确了。这种做法且不说已在本文开始的案例中出现,在以后的审判实务中应该还会遇到。

现在的问题是,新公司法第16条第2款规定:“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议”。条文中使用了“必须”的表述。有观点认为,根据合同法第52条第5项的规定,这是强制性的规定,违反其规定,当然导致担保无效。16我们认为,这种情形的效力当值得探讨。

从上面分析我们可知,公司为股东担保行为,既是合同行为,也是公司的关联交易行为。那么,对该行为效力的认定,应适用民法通则、合同法、公司法、担保法等进行。新合同法实施后,担保法的解释未相应进行修改。所以,其关键在于合同法和新公司法的配套适用。

(一) 从合同法角度看,新公司法第16条第2款规定是“取缔规范”,对该款规定的违反不宜认定为无效。

根据合同法第52条第5项的规定,只有违反法律、行政法规强制性规定的,合同无效。公司法是兼具公法和私法性质的法律。如公司为股东提供担保是董事会作出的决议,而非股东会或股东大会决议的结果,能否认定公司违反法律的强制性规定而导致担保无效呢?根据合同法理论,对法律、行政法规的违反,是指对其强行性规范的违反,而不包括对公法和私法任意性规范的违反。17强行性法规可分为强制规定和禁止规定两种,禁止规定中又分为取缔规定和效力规定。根据王泽鉴先生的观点,违反禁止规定并不否认其行为私法上的效力。基此,王利明教授认为,只有违反了效力性规定的合同才作为无效的合同,而违反了取缔性的规定,可以由有关机关对当事人实施行政处罚,但不一定宣告合同无效。关于效力性规定的区分标准之一便是,法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的,违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人的利益的,该规范就不应属效力规范,而是取缔规范。18因此,不能简单地以文字表述中有“不得”、“必须”、“应当”等来评判合同是否有效。

从新合同法第16条第2款规定中,我们认为,首先该款没有规定如没有经股东会或股东大会决议公司为股东担保将导致合同无效;其次,如认定公司担保合同有效,利益可能受到影响的是公司的股东,而不会损害国家利益和社会公共利益。因此,该款规定是取缔规范。有关当事人如利益受损,可依新公司法第20条、第21条、第22条、第153条的规定进行救济。

(二) 从公司的治理结构的特殊性角度分析,公司董事会有权决议为股东担保事项。

鉴于公司与其他企业组织形式不同的产权结构,与其他法人、自然人、其他组织在民事权利能力和行为能力上的基础组织不同,那么,对于公司董事会决议的效力认定就应当考虑到其特殊性。因此,我们有必要首先对公司的治理结构进行分析,厘清公司的意志机关、决策的形成过程,以及与董事会的关系。

通说认为,公司的治理机构是指适应公司的产权结构,以出资者(股东)与经营者分离、分立和整合为基础,连接并规范股东会、董事会、监事会、经理相互之间权利、利益、责任关系的制度安排。它包括公司的组织结构及其运行机制两方面。组织机构指由公司的意思形成机构、业务执行机构和内部监督机构构成的组织系统,即由股东会、董事会、监事会、经理等公司组织机构组成的管理系统。运行机制指股东会、董事会、监事会、经理等公司组织机构在公司经营过程中的激励、监督和制衡机制。根据劳方(职工)对公司经营管理的参与程度,各国的公司治理结构可分为以德国、日本等国为代表的大陆法系型和以英国、美国等为代表的英美法系型。大陆法系型又称双层委员会制,包括双层型、并列型。我国属并列型,即监事会和董事会同由股东会选举产生,在双层结构中处于并列地位。英美法系型又称单层委员会制。在英美法系中,除股东会为公司的权力机关外,公司的重大事项决策权由董事会行使,董事会是公司的核心,现在股东会中心主义已逐渐被董事会中心主义所取代。19从性质上看,公司股东会或股东大会是公司的权力机构,董事会是集体执行公司事务的机构,是公司业务的执行机关,但它有着独立的权限和责任。这也是公司与其他企业、自然人在民事权利能力和行为能力表现上存在区别的原因所在。

根据我国公司法理论,虽然原公司法和新公司法采取列举的方法规定了董事会的职权,与国外的公司法规定的董事会职权相比不够丰富,但这有利于增强董事会权力的刚性和独立性。不能因此说明我国公司法所采的是股东会中心主义。也正因为此,在新公司法实施前,就有人主张,应采用扩权与限权并下的原则,增加董事会的权力,以使我国公司法真正体现为董事会中心主义的公司治理结构,避免“郑百文”、“银广夏”这类大股东操纵董事会事件的重现。 20新公司法关于董事会职权的规定较原公司法有所增加,如有限责任公司董事会职权从量上看多了一项,从内容上看增加“公司章程规定的其他职权”这一弹性条款,从一定程度上说明理论界的观点已被立法机关所采纳。在公司实务中,正如有学者认为那样,我国公司董事会的权力不断在扩大,股东会职权日渐削弱,董事会会已成为事实上的经营决策和领导机关。除法律和公司章程另有规定之外,公司的一切权力董事会都有权行使。另外,从逻辑上说,法律对公司董事个人职责的限制和禁止,并不能必然得出法律对公司董事会同样以禁止的结论,凡经公司董事会有效决议作出的公司为股东担保,只要不存在其他影响担保效力的因素,都应认定合法有效。21因此,董事会有权决议为股东担保的事项。新公司法第16条第2款只是规定为公司股东提供担保,须经股东会或股东大会决议,并无禁止公司董事会行使该项权力。

(三) 从规制公司关联交易的规定看,董事会决议为公司股东担保也未被禁止。

对上市公司为股东担保的关联交易行为的法律调整,董安生教授认为,要通过程序公平原则来规制。一是建立重大关联交易股东大会批准制度;二是关联股东回避表决制度;三是关联董事回避表决制度;四是独立董事制度。其中对股东大会批准制度,他认为高于一定数额或比例的交易决策权将由股东大会行使,而低于该下限的交易决策权由公司经理行使;并由公司章程做出规范。22有学者认为,要建立股东大会批准制度与股东表决权排除制度。在股东大会批准制度中, 鉴于股东大会的性质,要求所有的关联交易都由其批准,既不可行,也无必要。所以,须经公司股东大会批准的关联交易范围,只能是一些对公司及其他利益相关者利益具有重大影响的关联交易,并从两个方面把握:一是交易的性质,即公司参与的关联交易的决策,在性质上属于法定或章程规定的股东大会的职权范围,应经公司股东大会批准。二是体现在交易的规模上。23还有学者认为,关联交易的生效的程序要件包括披露和批准。关于批准,即对要求根据关联交易的影响程度,在取得有关机关(尤其是股东大会)的批准同意后,关联交易才能对公司产生法律效力。24 还有人从相反的角度提出规制办法,即要建设立请求法院否认股东大会、董事会决议效力制度,以纠正资本多数决之滥用。25 上述学者的观点中,我们可以看出,规制上市公司关联交易的方法之一是建立批准制度。对批准的机构,多数认为应经股东大会批准;对批准的权限,多数认为股东大会不必事必躬亲,应按法律和公司章程的规定,对一些对公司及其他利益相关者利益具有重大影响的关联交易进行决议。其特点是比较严格和规范。

根据新公司法第16条、第22条、第149条第1款第3项的规定,仅规范公司为股东提供担保这一关联交易行为,实行了批准制度、关联股东回避表决制度及股东会决议效力否决制度。其批准机构是股东会或股东大会,不包括董事会;其决议的权限集中于股东会或股东大会,未规定可依法律或公司章程授予董事会行使相应权力。与上述上市公司的规范规定相似,其中没有关于公司可依公司章程规定行使决议权力的规定,还比上市公司的要求更高。这种规定不尽合理。之所以这样规定,我们认为,一是与将不同类型的有限责任公司、国有独资企业、股份有限公司放在同一部公司法中规范的立法技术有关;26二是未很好地落实新公司法倡导的“放松管制,尊重公司自治”的原则。王保树教授认为,这次公司法修改的一大特点是放松管制,尊重公司的自治。其主要表现是:(1)强调股东在决定公司重大事项中的地位。如不再直接规定转投资的限额,而是由公司章程规定相关决定者与相关程序。对于公司对他人担保也采用了同样的态度。(2)重视公司章程作为自治法在调整公司内部关系中的地位与作用。27比照之后,可见一斑。因此,在理解时我们倾向于认为,应基于新公司法第16条第2款的规定适用于有限责任公司、股份有限公司以及国有独资公司三种类型的公司,不能把对上市公司的较为严格和规范的要求均适用于该三类公司,应有所区别。总体而言,董事会享有决议为公司股东担保的职权,只是这种职权的权源和权限可因法律或公司章程规定不同而有所区别而已。

综合以上三个方面,我们认为,董事会决议为公司股东担保的行为,并不违反新公司法第16条第2款的规定而当然无效。

四.认定董事会决议为公司股东担保效力的几种具体情况

认定董事会决议为公司担保的效力,其实质属决议程序方面的内容。如果董事会决议内容上违法或违反公司章程,则应按新公司法第22条的规定,认定其无效。本文对此不展开讨论。下面仅就董事会议决事项进行分析。

(一)经股东会或股东大会追认的担保,应当认定为有效。根据新公司法第37条、第67条、第99条的规定,有限责任公司、股份有限公司的权力机构是公司股东会或股东大会,国有独资公司的权力机构是国有资产管理机构。从公司法理论上讲,股东(大)会、国有资产管理机构是公司的最高决策机关,公司董事会是股东(大)会、国有资产管理机构决议、事务、业务的执行机关,是由股东选举产生或国有资产管理机构委派的、对内执行公司业务、对外代表公司的常设机构。两者相互独立,性质、职权、责任也不同。根据民法通则第66条、合同法第48条的规定,执行机构董事会的决议如被公司的权力机构追认,可以认定为有效。

(二) 股东会或股东大会、国有资产管理机构授权决议的担保,应当认定为有效。董事会按公司权力机关授权作出决议行为,董事会是公司权力机关的代理机关。根据民法通则第63条的规定,董事会行为的责任由授权人承担,故可认定董事会决议行为有效。

(三) 根据公司章程规定,董事会决议为公司股东提供的担保,也应认定有效。公司章程是公司的“宪法”。它是指公司组织及规范、对公司性质、宗旨、经营范围、组织机构、活动方式、权利义务分配等内容进行记载的基本文件。它是公司成立的行为要件,对内管理的依据,对外的信誉证明。28公司章程是公司内部契约,是当事人就公司重大事项的预想,根据实际情况通过多轮反复协商达成的实现其利益最大化的妥协,包含着决定公司今后发展方向和权利分配等重大事项;是公司设立的必要条件,公司登记机关将章程的审查作为登记公司的重要前提,有理由得到尊重。29新公司法按照尊重公司自治的原则,在原公司法规定的基础上增加了10处公司章程可以另行作出规定的规则,大大突出了公司章程的地位。其中就包括了公司章程可以规定董事会“其他职权”。这就为除股东会或股东大会之外,由董事会决议为股东担保提供了可能。

关于为公司股东担保是否要依公司章程规定进行的问题上,新公司法第16条第2款的规定不同于第1款,即少了“依公司章程的规定”的内容。所以,关于公司章程在公司为股东担保的事项中的作用,就产生了不同理解。一种理解是,由于第1款规定公司为他人担保要“依公司章程规定”,从上下文义的联系上看,公司为股东担保也应依公司章程规定进行。另一种理解是,公司章程不能作为决议的前提条件。或者说,股东会或股东大会决议时可以不受公司章程规定的约束,公司章程有无规定“为公司股东担保”,均不影响公司股东会或股东大会决议。因为公司章程的规定是股东会或股东大会行使权力的基础性依据,法条没有规定,即表明对股东会或股东大会行使权力没有设置限制条件。法条区别规定的意义也在这里。我们认同第二种理解。

那么,董事会决议为公司股东担保是否也可这样操作?根据新公司法第47条、第109条的规定,如公司章程有规定董事会可决议公司为股东担保事项,那就要依照公司章程进行。新公司法第16条第2款规定并无否定公司章程授予董事会这种职权。这与股东会或股东大会决议的不同。公司章程的规定即成为董事会决议的权源和条件。按照公司章程规定董事会决议该事项,可认定该行为有效。

(四) 董事会自主决议为公司股东提供担保。如果公司章程没有规定董事会有决议为公司股东担保的职权,我们可称之为董事会自主决议。一种情况是公司不设董事会,股东会与董事会机构混同,如国有独资企业,董事会即为公司权利机构,如无其他导致无效的情形,其决议当然有效。另一种情况是,不存在机构混同的情况。对该行为效力的认定,从总体看,法律没有禁止董事会有效决议为其股东提供担保,原则上该行为有效。但我们要注意到新公司法第16条第2款规定的特殊性。如上文分析,该款规定涉及到关联交易。因此,这要从公司所担保的“股东”入手,区别分析认定。

1、 董事会决议公司为一般股东担保行为的效力。在董事会中心主义公司治理结构中,董事会是公司的核心。根据“效率优先,兼顾公平”公司法的原则,为对公司及其他利益相关者利益没有重大影响的公司股东提供担保,可以由董事会决议。股份有限公司更是有必要这样。这才能提高效率,以适应市场竞争的需要。董事会这样的决议可以认定为有效。为确保董事会公正行使权力,在司法审查认定行为效力时,可以责成当事人提供规范的决议文件,包括决议过程记录、董事的签名、决议结论等。

2、 董事会决议为控股股东提供担保行为的效力。规制关联交易的重点是控股股东、实际控制人、董事等高级行政管理人员。如果控股股东操纵董事会,使董事会作出为其担保的决议,损害其他股东的合法权益,司法审查该决议效力时,可以此非公司的真实意思表示为由确认其无效。也就是说一方面要按新公司法第217条第2项的规定,认定控股股东;更重要的是要认定该控股股东有无实施操纵董事会的行为。股份有限公司尤其是上市公司更要注意审查。受害股东也可按照新公司法第22条的规定,行使撤销权。除此之外,如无其他导致行为无效的情形,我们还是认为应认定其为有效行为。

对董事会决议为公司实际控制人提供担保行为效力的认定,与上述原则相同。

因此,对本文开头讨论的案例,按照新公司法适用的司法解释(一)第1条、第2 条的规定,应适用原公司法规定来解决。由于原公司法对董事会决议为公司股东担保行为没有规定,可以参照新公司法第16条第2、3款的规定进行认定。该案中,没有证据证明控股股东A公司操纵B公司董事会决议,因此B公司董事会即公司权力机构的决议是有效的。

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