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证券公司行政清理工作

来源:注册海外公司上海站 发表时间:2012-01-13 11:27 点击:

证券公司行政清理是一项全新的综合性业务,这项工作涉及面广、专业性及系统性强、工作内容繁杂并具有较高的政治和社会敏感性,无论是对中国证监会还是对直接承担相关工作的其他政府部门及各类中介机构而言,都是很大的挑战。从2005年初证监会在全国范围内正式启动大规模的高风险证券公司风险处置工作起,至2007年底全面收口的三年时间里,经过各托管、行政清理机构的实践与探索,对于高风险证券公司退市及行政清理机制,已积累了一些比较成功的经验,并形成了系统化的业务流程。2008年4月23日《证券公司风险处置条例》的颁布,应归属于对过去三年来已建立的证券公司行政清理工作机制及工作内容的阶段性总结和法律层面上的系统性确认。

笔者有幸作为证监会委任的某证券公司行政清理组负责人,在证监会的直接领导下,自2005年8月底至2007年末的近两年半时间里,全面系统地参与了该证券公司的行政清理工作,现抛砖引玉,将工作中的若干心得与体会与大家分享交流。

(一)证券公司行政清理的性质及基本工作流程

根据《证券公司风险处置条例》第二十一条的规定,证监会撤销具备撤销条件的高风险证券公司时,应当做出撤销决定,并按照规定程序选择律师事务所、会计师事务所等专业机构成立行政清理组,对该证券公司进行行政清理。可见,在证券公司行政清理中,行政清理组是由行政机关组织成立的,其权力来自于行政机关的授权或委托,其行为性质应属行政行为的范畴,不同于司法破产中由法院指定破产管理人进行破产清算或公司自行解散中由股东(或其他主体)组织成立清算组进行清算,这一特征亦是行政清理组这一称谓冠以“行政”二字的原因之所在。

此外,由于证券公司自身所具有的种种特殊性,使得证券公司因被证监会撤销而进行的行政清理程序远比一般公司的清算程序复杂。从法律意义上而言,一般公司的清算主要是为了有效保全公司资产,平等保护全体债权人的利益,而证券公司的行政清理除具有保全公司资产、保护债权人利益的目的外,还涉及到广大证券投资者的切身利益,并同金融市场的安全及社会秩序的稳定息息相关,具有较大的敏感性与特殊性,因此,在证券公司的行政清理工作中存在着很多与普通公司清算不同的做法。例如,为了在撤销证券公司的同时及时防范和化解社会风险和金融风险,在证券公司行政清理期间,证券公司所属各营业部的正常经营是不能中断的,因此监管部门一般同时按照规定程序选择其他证券公司对被撤销的证券公司各营业部实施托管经营 。又如,鉴于行政清理工作的敏感性与特殊性,被撤销证券公司的股东不得自行组织清算,亦不得参与行政清理工作 。

《证券公司风险处置条例》第二十二条通过对行政清理组职权的规定界定了证券公司行政清理的主要工作内容,即:管理证券公司的财产、印章和账簿、文书等资料;清理账户,核实资产负债有关情况,对符合国家规定的债权进行登记;协助甄别确认、收购符合国家规定的债权;协助证券投资者保护基金管理机构弥补客户的交易结算资金;按照客户自愿的原则安置客户;转让证券类资产等。

根据实践经验,笔者从具体操作层面将证券公司的行政清理工作总结为如下三个阶段:第一阶段为行政清理的初期工作,这一阶段的工作内容主要包括三个方面,即资产清查、账户清理和债权登记,这三项工作是证券公司行政清理的基础性工作,也是顺利开展下一阶段工作的前置条件;第二阶段为行政清理的中期工作,这一阶段的工作内容主要包括五个方面,即证券类资产处置、客户交易结算资金缺口弥补、个人债权甄别及收购、对外债权清收及员工安置;第三阶段为行政清理的收尾工作,这一阶段的工作内容主要是完成行政清理程序向司法破产程序的过渡。上述各阶段工作的逻辑关系如下图所示:

 

(二)证券公司行政清理工作中若干应重点关注的问题

1、账户清理

账户清理是证券公司行政清理中的一项重要的基础性工作,主要工作内容是对被处置证券公司的所有证券账户及相关业务资料进行全面核查与清理,其主要目的是确定客户交易结算资金状况,为被处置证券公司客户交易结算资金缺口弥补工作及交易结算资金第三方存管工作提供基础性依据,同时避免可能发生的账户资产转移风险。

为规范各托管清算机构进行全面账户清理工作,证监会发布了一系列指导性文件作,这些文件对账户清理工作的程序、标准、要求、分工及分类处理措施均作出了比较明确的规定 。各托管清算机构依据这些规范性文件的规定,结合具体清算工作及被处置证券公司的实际情况,分别制定了各自的账户清理方案,并予以实施。

根据上述文件的规定,账户清理工作一般以高风险证券公司被处置日(即托管清算日)作为清理基准日,清理范围涵盖被处置证券公司的系统内账户、系统外账户、客户交易结算资金存款账户及结算备付金账户,主要工作流程包括数据整理、甄别确认、重点核查及账户规范等环节。根据《证券公司风险处置条例》第二十七条的规定,在账户清理工作完成后,行政清理组清理被撤销证券公司账户的结果,应当经具有证券、期货相关业务资格的会计师事务所审计,并报证监会认定。

尽管从理论上而言,账户清理工作目前已有比较成熟的工作流程,但该项工作的具体实施过程却远比理论复杂。由于账户清理工作内容庞杂、专业性强、人员需求量大,对于律师事务所而言,仅依靠自己的力量是很难完成该项工作的,因此,在律师事务所主导证券公司行政清理项目的情况下,应多依靠托管方及会计师事务所的力量,相互配合,共同完成该项工作。

此外,为增强账户定性工作的准确性,对于某些在定性过程中存有疑问的账户,有必要与相应客户进行联系,要求客户对账户的详细情况进行说明,并认真听取客户对该账户定性的意见或对某些问题的申辩,同时还应尽可能的查询多方面资料,在此基础上最终确定账户的性质。

2、债权登记及个人债权甄别确认

行政清理期间的债权登记工作主要有两方面的目的:第一,收集对被处置证券公司的个人债权资料,为个人债甄别确认及收购工作奠定基础;第二,核实被处置证券公司对外负债的情况,为破产案件受理法院了解被处置证券公司的对外负债提供参考依据。其中,前者是债权登记工作的主要目的,从一定意义上而言,行政清理期间的债权登记工作实际上是个人债权收购工作的一个环节。

行政清理期间债权登记的基本程序及要求在四部委(中国人民银行、财政部、银监会、证监会)联合发布的几个规章中进行了规定 。在实际操作中,各托管清理机构主要是在上述文件的指引下,参照司法破产中的债权登记程序制定具体的债权登记方案。行政清理组可根据实际情况确定债权登记的开始时间及安排债权登记的具体地点和经办人员,但应采取必要措施将债权登记工作和营业部的正常经营作适当隔离,以避免债权登记对营业部的正常经营产生影响。同时,行政清理组还应在正式开展债权登记工作前,预先做好经办人员的业务培训工作及登记所需资料(如登记公告、空白登记表格、登记数据统计表等)的准备工作,并在登记期间做好对债权人的解释工作。另外,考虑到在债权登记过程中可能会有突发事件发生,提前做好安全工作预案也是很有必要的。

债权登记的后续工作是对个人债权进行甄别确认,根据现行个人债权收购政策的规定,对个人债权进行甄别确认的机构是由被处置证券公司所在地省级人民政府组织成立的个人债权甄别确认小组。我们在具体工作中的体会是:及早协调监管部门促请当地政府成立个人债权甄别确认小组,并尽快开展对个人债权的甄别确认工作是十分必要的,如能在债权登记的同时便开始进行个人债权的甄别确认工作,将能有效缩短甄别确认的时间,有利于行政清理组及早根据甄别确认结果提出收购个人债权的申请。

3、个人债权收购与客户交易结算资金缺口弥补

以保护基金贷款收购个人债权及弥补客户交易结算资金缺口的工作基本上是一些程序性的事项,由于证监会针对这项工作已建立了比较系统的规范体系来指导各托管清理机构的工作,因此,对于各托管清理机构而言,其主要工作是如何在证监会有关文件的指引下,结合自己的具体情况制定切合实际的保护基金申请及使用方案,并组织实施。根据我们的工作体会,在申请、使用保护基金收购个人债权及弥补客户交易结算资金缺口的具体工作实践中,应注意以下几方面的问题:

(1)专项审计

为规范个人债权及客户交易结算资金的专项审计工作,证券投资者保护基金有限责任公司制定了《个人债权及客户证券交易结算资金专项审计管理办法(试行)》,作为各托管清理机构及专项审计机构实施个人债权及客户交易结算资金的专项审计的指引。根据上述文件精神,结合我们在实际工作中的体会,我们认为在具体工作中应把握好以下几点:

首先,专项审计机构的选任应符合证监会的有关规定。《个人债权及客户证券交易结算资金专项审计管理办法(试行)》对承担个人债权及客户证券交易结算资金专项审计工作的会计师事务所应具备的条件做出了规定,行政清理组在聘请会计师事务所开展专项审计工作时一定要严格遵循这些规定,否则会计师事务所出具的审计报告可能无法得到监管部门的认可。

其次,专项审计的工作程序及内容应符合证监会的要求。在专项审计工作中,审计项目、审计标准、审计依据、审计程序及审计报告的格式与内容都要符合《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》、《个人债权及客户证券交易结算资金收购实施办法》、《关于证券公司个人债权及客户证券交易结算资金收购有关问题的通知》及《个人债权及客户证券交易结算资金专项审计管理办法(试行)》等文件的规定。为确保会计师事务所最后的工作成果符合证监会的要求,行政清理组有必要根据证监会的上述规定在与会计师事务所签订的审计业务约定书中做出相应约定。

再次,要协调好专项审计与账户清理及个人债权甄别确认工作之间的关系。这里有两方面的问题值得注意:其一是要协调好账户清理与客户交易结算资金专项审计之间的关系,特别是在由律师事务所主导证券公司行政清理的情况下,行政清理组如何在聘请会计师事务所开展客户交易结算资金专项审计工作的同时,依靠其力量完成账户清理工作,值得认真考虑;其二是要协调好个人债权甄别确认工作与个人债权专项审计之间的关系,由于个人债权的甄别确认机构为被处置证券公司所在地的省级政府,我们在专项审计过程中一方面要尊重个人债权甄别确认机构的甄别确认结果,保持审计结论同甄别确认结果的一致性;另一方面,专项审计机构还应坚持自己的独立性,对于在审计过程中发现的甄别确认结论明显违反国家政策的情况,应在有关报告中予以披露。

(2)保护基金的使用与管理

根据《证券投资者保护基金申请使用暂行办法》的有关规定,行政清理组应预先在受托银行(即保护基金公司委托代理保护基金发放的商业银行)开立保护基金存款账户,专门用于核算承借的保护基金,并应及时将账户开立情况报证监会授权机构、人民银行当地分支机构和保护基金公司备案。另外,为配合各地个人债权收购款的发放工作,行政清理组还应在各地办理个人债权收购手续的受托银行分支行开立保护基金存款账户,专门用于收购个人债权。

以保护基金弥补客户交易结算资金缺口的工作必须和客户证券交易结算资金第三方存管工作同步进行,即保护基金的拨付必须与各营业部客户交易结算资金第三方存管上线工作对资金的需求情况结合起来,做到“弥补一家,上线一家”,保护基金的拨付路径为从受托银行的保护基金存款专户至第三方存管账户。以保护基金收购个人债权则需先根据各地需收购的个人债权情况制作个人债权收购清单,并出具个人债权收购资金划拨通知书,一并提交受托银行分支行,然后再由受托银行按照一定的程序在收回各债权人个人债权甄别确认函(该函由行政清理组提前向债权人发放,是债权人领取收购款的凭证)的同时,向其支付收购款。

在收购个人债权及弥补客户交易结算资金缺口的过程中,可能会出现既定收购范围发生变化的情况,行政清理组应根据具体情况及时调整保护基金的使用额度及使用计划,并将相关情况向证监会及其授权机构、保护基金公司报告。在使用保护基金收购个人债权和弥补客户证券交易结算资金缺口的工作完成后,行政清理组应将剩余资金(及利息)划回保护基金公司在受托银行开立的保护基金存款专用账户,并根据实际使用保护基金的情况调整相应的借款金额,同时,行政清理组还应及时汇总保护基金使用情况和风险处置工作情况,并向证监会及其授权机构、保护基金公司报告。

4、证券类资产处置

证券类资产处置是指通过一定的方式,将被处置证券公司与证券业务(主要是经纪业务)存在直接关系的经营性资产一并转让给其他的证券公司。根据《证券公司风险处置条例》第二十二条的规定,证券类资产,是指证券公司为维持证券经纪业务正常进行所必需的计算机信息管理系统、交易系统、通信网络系统、交易席位等资产。证券类资产处置是证券公司行政清理工作的核心内容之一,是证券公司风险处置过程中的关键性程序,其目的是通过资产处置,平稳转移被处置证券公司的原有经纪业务及客户,为被处置证券公司顺利退出市场创造条件。

总结我们在被处置证券公司证券类资产处置工作中的各方面经验,我们认为有如下几点建议值得在行政清理工作中予以考虑:

第一,在正式开展证券类处置工作前一定要认真研究证监会制定的《高风险证券公司证券类资产处置指导意见》,同时对各类有关证券类资产处置的成功案例多多学习和借鉴,在此基础上根据被处置证券公司的实际情况制定出切合实际的证券类资产处置方案。

第二,在对证券类资产实施公开询价的过程中,应以“内容合法,程序公开”作为工作的基本指导思想,做到询价内容符合国家法律、法规、规章及相关政策的规定,询价程序公开且完善。对于询价过程中的重大事项应及时、充分地向各询价参与人通报,并应从程序上保证各询价参与人公平参加询价过程的权利。

第三,在确定受让方后,行政清理组应在坚持基本原则的前提下,本着双赢的目的,尽可能全面地与受让方就涉及证券类资产转让的各方面问题进行谈判,并将谈判达成的意见落实在证券类资产转让合同的条款中。

第四,在证券类资产转让合同签订后,行政清理组应根据具体情况采取一定措施督促受让方及时履行合同。受让方以各种理由延迟支付或拖欠受让款的情况在实践中是存在的,对于这一问题,行政清理组在合同签订后应有必要的心理准备,并应视情况及早研究解决方案。

5、员工安置

员工安置是证券公司行政清理进入收尾阶段前的最后一项重要工作。这项工作涉及被处置证券公司所有员工的切身利益,并与社会稳定息息相关,具有较强的复杂性与敏感性,是行政清理工作中一个较为棘手的问题。由于员工安置工作的特殊性与灵活性,证监会并未针对这项工作制定专门的指导意见,仅在针对证券类资产处置工作的指导意见中,就经纪业务员工的安置问题提出了“人随业务走”的要求,各托管清理机构在实践中一般是本着合法合规的原则,在维护社会稳定的前提下,根据自身的实际情况开展该项工作。

对于不同的证券公司行政清理项目而言,员工安置工作总是与该项目的各方面实际情况结合在一起的,有着各自的不同侧重点和特殊情况,这里,我们将结合我们自身的具体工作经验,谈一谈开展这项工作时应予注意的几个问题:

第一,应及早开始有关员工安置的各项准备工作,以提高员工安置工作的效率。员工安置的前期准备工作最好能在行政清理组进场初期完成与公司员工的磨合后即开始,因为在此阶段,员工对行政清理组的配合度较高,行政清理组可以充分利用这一时机,借助公司的力量完成对后期员工安置工作所需各类信息及资料(包括员工入司时间、工资情况、劳动合同签订的情况、个人特殊情况、公司的各项福利待遇、员工社保及住房公积金缴纳情况等)的收集。

第二,在正式开展员工安置工作前,应根据各方面情况制定全面、翔实的员工安置方案,为后续工作做好安排。根据我们的经验,在员工安置工作开始前制定好切实可行的安置方案并做好人员及时间安排,是员工安置工作能够顺利进行的必要条件之一。员工安置方案的制定应以符合法律、法规、规章及国家有关政策的规定为基本前提,同时应与被处置证券公司的实际情况相结合,平衡各方面利益冲突,并充分考虑在员工安置过程中可能出现的各类问题,力求制定出来的方案合理、合法,对安置工作的开展具有实际指导意义。

第三,在员工安置工作中应多与员工进行沟通,并充分听取员工的意见,在坚持合法合规的前提下,为员工解决实际问题,切实保护员工的合法权益。员工安置工作要想开展下去,必须得到员工的认同与支持,因此行政清理组在整个员工安置工作中都应与员工进行充分的交流与沟通,多做换位思考,听取员工代表关于员工权益方面的意见和要求。对于符合法律、法规和政策的合理要求,行政清理组应本着维护员工合法权益的原则予以考虑,对于违反法律法规的不合理要求,行政清理组应采取一定的策略进行回绝,并耐心地向员工就相关问题进行解释,做好员工的思想工作。

第四,在员工安置工作中应与劳动部门及破产案件受理法院保持密切联系,对于安置工作中的重大问题应及时与其进行沟通,在达成一致意见后再组织实施,以杜绝工作中可能出现的疏漏与隐患。我们在被处置证券公司员工安置方案的制定阶段,曾采取立场协调会的形式,多次邀请劳动行政、劳动仲裁、社保机构、住房公积金管理及法院等部门的有关负责同志与会,专题讨论员工安置工作中的各种重要问题,并就员工安置方案的具体内容征求上述各有关部门的意见。另外,在安置方案的具体实施过程中,对于某些重大或复杂问题的处理,我们也在事前向有关政府部门进行通报,听取他们的意见。实践证明,这些方法和步骤对被处置证券公司员工安置工作的顺利进行起到了极大的促进作用,并能有效减少行政清理组在员工安置工作中的潜在风险。

第五,员工安置宜采用“先易后难,逐步安置”的工作方式,有计划、有步骤地将工作逐步向前推进。由于员工安置涉及到“人”的问题,因此在实际操作中往往是阻力重重,而且大部分阻力都是人为因素造成的。对于行政清理组而言,如何在具体工作中应对员工的不安与抵触情绪,将安置工作顺利向前推进,事关社会稳定的大局。因此,我们建议应区别不同员工的具体情况,分别采取不同的安置策略。对于与行政清理组的安置意见分歧小且配合度较高的员工,应尽量加快其安置工作的进度,将其作为初期安置工作的重点,在安置过程中可考虑对其利益作适当倾斜,力争早日形成安置工作的突破口。对于与行政清理组的安置意见分歧大且抵触情绪较高的员工,可留待员工安置进行到一定阶段后再开始其安置工作,通过增加其心理压力的方式促使其接受安置条件。

6、行政清理程序向司法破产程序的过渡

绝大部分高风险证券公司在被撤销时已处于事实上的资不抵债状态,因此对其进行行政清理的最终目标是在维护社会稳定的前提下,为证券公司的司法破产创造条件。因此,在各方面条件成熟的情况下,行政清理组应适时向法院提出破产申请,争取早日进入司法破产程序,实现行政清理程序的终结。

由于证券公司破产问题的特殊性与敏感性,法院在受理证券公司破产案件时,一般采取比较谨慎的态度,除要求证券公司满足企业破产的法定条件外,还需符合一系列特殊条件。最高人民法院副院长奚晓明在“全国部分中、高级人民法院审理证券公司破产案件座谈会”上,对法院受理证券公司破产案件的各方面特殊条件进行了归纳,目前,各级法院在受理证券公司破产案件时一般以奚晓明副院长的讲话作为其基本指导原则。

尽管正式的破产申请工作须待所有前置条件基本成就后方可开展,但在该项工作正式开展之前,与破产案件受理法院就某些与破产申请相关的工作及问题进行前期沟通,是非常有必要的。前期沟通的内容至少应包括以下三个方面:

第一,有关各项破产申请前置条件的完成度问题。行政清理组应在开展破产申请的各项前置工作的同时同法院进行必要的沟通,明确法院对这些工作有什么特别的要求以及工作应做到何种程度可以被法院接受,以免为将来的破产申请工作留下隐患。

第二,有关破产材料的准备问题。为保证破产申请工作的效率,行政清理组在准备破产申请所需的各方面材料时同法院进行充分沟通是非常重要的。行政清理组有必要在向法院提交正式的破产申请材料前,就破产申请材料的各方面事项事先征求法院的意见,包括破产申请材料的内容、破产申请材料的格式、破产申请材料的份数等等,如果这些材料在正式向法院提交前便已得到了法院的初步认可,将会大大缩短法院正式审核这些材料的时间,并能有效避免因前期沟通不足所造成的返工,有利于提高破产申请工作的效率。

第三,有关工作及财务的交接问题。在行政清理组向法院提交正式的破产申请材料以前,行政清理组有必要同法院进行充分的沟通与协商,确定法院在宣告被处置证券公司破产后,接管被处置证券公司时的工作及财务交接问题。这里,行政清理组必须同法院至少敲定以下两个问题:其一,行政清理组在将被处置证券公司移交给法院后,其在破产清算阶段的身份与职责如何界定。其二,在行政清理组将被处置证券公司的财务管理权移交给法院后,行政清理组在公司破产清算期间为处理各项前期未完结事务所需的费用必须得到保障。

法院在宣告被处置证券公司破产后,将指定破产管理人依法对破产证券公司进行破产清算。在行政清理组不担任破产管理人的情况下,如何做好行政清理组与破产管理人之间的工作衔接也是一个应值得我们认真考虑的问题。我们认为,为提高行政清理组同破产管理人各方面交接工作的效率,保证行政清理工作向司法破产工作的平稳过渡,行政清理组在向破产案件受理法院提交破产申请时,有必要同法院进行沟通,建议其安排将来的破产管理人成员尽早进入公司现场,熟悉公司的各方面情况及行政清理组的各项工作,并可就公司的资产及资料进行预先交接,这样一旦被处置证券公司被宣告破产,破产管理人便能在较短的时间内将司法破产工作同行政清理工作衔接起来。

总而言之,由于证券公司行政清理工作的新颖性、复杂性、社会性、高风险性,上文仅就我们在从事这一工作过程中曾经面临的一些带有普遍性的问题,做了简要的介绍和分析总结,管中窥豹,供各位同仁借鉴,并欢迎批评指正。

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